GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, SÍNTOMA DE LA MODERNIZACIÓN DE LA SOCIEDAD ESPAÑOLA

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Que hoy en día hablemos en un procedimiento de divorcio de la guarda y custodia compartida con total naturalidad significa que la sociedad española ha avanzado considerablemente en los últimos años.

Llevo ejerciendo como abogada de familia desde el año 2002, y en los primeros años de ejercicio hubiera sido temerario por mi parte aconsejar a un hombre que acudiera a mi despacho para iniciar los trámites de divorcio que luchara por la guarda y custodia compartida de sus hijos, si la madre fuese idónea para ejercer la guarda y custodia y no estuviera incursa en algún proceso de incompatibilidad.

SONIA FERNÁNDEZ SANFRUTOS
SONIA FERNÁNDEZ SANFRUTOSAbogada - Administradora de Fincas
Licenciada en Derecho.
Administradora de Fincas.
Máster en Abogacía.
Máster en Informática y Derecho.
Experta en Derecho Civil, Penal, Mercantil y Familia.
Compliance Officer.

PRIMER AVANCE EN LA SOCIEDAD ESPAÑOLA

custodia compartidaHay que partir del año 1981 cuando se promulgó la primera “Ley del Divorcio” en España, o Ley que modificó el Código Civil para introducir en nuestro Ordenamiento Jurídico la figura de divorcio.

En aquél momento, tan solo 3 años después de que se aprobara la Constitución de 1978, se optó por un sistema acorde al momento histórico en el que nos encontrábamos: España acababa de salir de una dictadura que duró casi cuarenta años, de corte extremadamente conservador, con una sociedad arraigada en el machismo y totalmente matriarcal. En aquel momento sería impensable pensar que un hombre podría ocuparse de sus hijos de igual manera que una mujer. Y sustituyo la terminología de padre por hombre y madre por mujer de manera totalmente consciente.

De hecho, en esa primera etapa, ni siquiera los matrimonios podían divorciarse de manera directa, sino que tenían que pasar primero por una separación, en la que el vínculo matrimonial seguía existiendo, esperar al menos un año, y luego volver a iniciar trámites judiciales para conseguir el divorcio, y por ende, la disolución del vínculo matrimonial.

Mi experiencia profesional en esos años fue dura ya que pude comprobar cómo al iniciarse los trámites de divorcio, después de transcurridos años desde la separación, volvían a abrir heridas que estaban cerradas, y reanudar problemas familiares que se pensaba que estaban solucionados. Por no hablar del coste económico que ello suponía, pues debías realizar los mismos trámites, con los mismos gastos, por duplicado.

Tuvimos que esperar hasta el año 2005 para que se promulgara la Ley 15/2005, de 8 de julio, para modificar el Código Civil, con la llamada por la prensa “Ley del Divorcio Express”. Tuvimos que esperar veinticuatro años para que los españoles pudieran divorciarse directamente sin pasar antes por ese periodo transitorio de la separación. Demasiado tiempo para mi entender, la sociedad española estaba preparada mucho antes para acoger esta reforma.

En esa misma norma se abordó por primera vez la guarda y custodia compartida, eso sí, como muchísimas limitaciones, ya que se necesita acuerdo entre las partes para acordarla, o bien, que el Juez la determine si lo considera beneficioso para los menores, pero sigue prevaleciendo la guarda y custodia monoparental.

Mi pregunta ahora es ¿cuánto tendremos que esperar para que se modifique el Código Civil e incorpore la guarda y custodia compartida como régimen principal en un procedimiento de divorcio? Quizá aún no se ha producido por la inestabilidad política actual, y la falta de consenso que podría suponer una modificación de esta índole en el poder legislativo.

AVANCE DE LA SOCIEDAD A TRAVÉS DE NUESTROS TRIBUNALES

custodia compartida01Pero como en todo, la sociedad va por delante de la Ley. El Tribunal Supremo en una Sentencia pionera y de gran importancia realiza un análisis del artículo 92 del Código Civil e indica “no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
Pero es más, el Tribunal Supremo en su Sentencia 194/2016, de 29 de marzo, da “un tirón de orejas” a la Audiencia Provincial de Madrid la cual en su Sentencia 22136/2015, de 24 de febrero, mantiene la guarda y custodia a la madre y deniega la guarda y custodia compartida. Indica el Tribunal Supremo que la Audiencia Provincial no ha aplicado su doctrina relativa a la aplicación de la guarda y custodia compartida poniendo en peligro la seguridad jurídica necesaria para dar una solución homogénea por parte de los Tribunales a asuntos similares.
Ya son cinco las Comunidades Autónomas que han introducido en sus derechos civiles forales como régimen principal el de la guarda y custodia compartida. Las Comunidades de Derecho Civil común, aún deberán esperar…deseo que no tengan que ser otros veinticuatro años.

Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid 67.499

Socia Fundadora de Lex Asesores

Abogada de Familia

Dª Sonia Fernández Sanfrutos, Lex Asesores